비의료인의 문신 시술이 무면허 의료행위가 아니라는 대법원 전원합의체 판단이 나왔다. 전합은 통상적인 미용·서화 문신행위가 무면허 의료행위에 해당한다고 판단한 기존 대법원 판례를 변경했다.

대법원 전원합의체(주심 오석준 대법관)는 5월 21일 의료법 위반 혐의로 기소된 문신 시술자 A 씨에게 벌금형을 선고한 원심을 파기환송했다(2021도15611). 대법원 전원합의체(주심 권영준 대법관)는 이날 같은 혐의로 기소된 B 씨에게 벌금형을 선고한 원심 역시 파기환송했다(2022도13370). 

[사실관계]

A 씨는 2020년 1월부터 12월경까지 자신이 운영하는 미용실에서 두피문신시술을 해 무면허 의료행위를 한 혐의로 재판에 넘겨졌다. 1심과 항소심은 A 씨에게 벌금 150만 원을 선고했다. 

B 씨는 의료인이 아님에도 2019년 5월 레터링(Lettering) 문신시술을 해 무면허 의료행위를 한 혐의로 기소됐다. 1과 항소심은 B 씨에게 벌금 100만 원을 선고했다.

[쟁점]

통상적인 미용·서화문신행위가 구 의료법 제27조 제1항에서 금지하는 ‘무면허 의료행위’에 해당하는지 여부

[전원합의체 판단(요지)]

-어떤 행위가 ‘의료행위’에 해당하는지는 행위의 목적과 수단, 경위 등에 필요한 의학적 전문지식의 내용과 정도, 보건위생상 위해 발생 우려의 정도와 관리가능성, 의료기술의 발전 양상과 의료 환경의 변화, 보건 위생에 관한 사회 일반의 지식 수준과 정도, 의료서비스 수요자의 인식과 요구 및 그 행위에 대한 사회적 평가 등을 종합적으로 고려해 합리적으로 판단해야 한다.

-의료행위의 개념과 판단기준에 관한 법리에 비춰 보면, 비의료인이 행하는 통상적인 미용·서화문신행위는 구 의료법 제27조 제1항의 ‘무면허 의료행위’에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다.

-문신행위는 전문적인 의학지식을 갖춘 의료인이 등장하기 전부터 광범위하게 이뤄졌고, 의학·의술과 구분된 독자적 직역으로 발달해 왔다. 문신시술은 문신과 관련된 미적인 지식과 기능, 경험 등이 요구되는 영역으로, 반드시 의료인에 버금가는 의학적 전문지식과 경험이 있어야만 하는 것은 아니다. 바늘의 침투 깊이를 자동적으로 조절해 주는 등 안전성이 개선된 문신용 기계가 널리 사용되고 있고, 보건위생용품의 사용이 일반화됐으며, 문신용 염료로 인한 보건위생상 위해를 예방하기 위한 제도적 노력이 한층 강화됐다.

-대법원이 1992년 5월 눈썹 문신행위를 무면허 의료행위라고 판단(91도3219)한 후, 의료기술의 발전으로 의료접근성이 향상됐고 보건위생에 관한 사회 일반의 지식 수준도 현저히 개선됐다. 문신시술을 받고자 하는 사람들은 미용 또는 서화 문신행위로 인한 보건위생상 위해의 내용과 정도, 관리가능성에 대한 정보를 바탕으로, 자신의 신체를 통해 개성을 발현하고 행복을 추구하는 수단으로 문신시술을 받을 것인지를 스스로 자유롭게 결정할 수 있는 지위에 있다.

-문신은 더 이상 일부 집단의 전유물이 아니라 일반인이 자연스레 접할 수 있는 문화로 자리 잡았다. 통상적인 미용 또는 서화문신행위가 ‘무면허 의료행위’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 문신행위를 하려는 사람의 직업의 자유, 표현의 자유는 물론, 문신시술을 받으려는 사람의 행복추구권, 표현의 자유 등 관련자들의 헌법상 기본권이 최대한 보장될 수 있는 방향으로 구 의료법 제27조 제1항을 해석할 필요가 있다. 오직 의료인에게만 미용·서화문신시술을 허용하고, 비의료인에게 이를 전면 금지하는 것은 미용·서화문신시술을 받으려는 사람의 헌법 제10조로부터 도출되는 일반적 인격권, 자유로운 인격 발현을 통한 행복추구권, 표현의 자유 등 헌법상 기본권을 침해하는 결과에 이를 수 있다.

-‘통상적인 미용문신행위가 의료행위에 해당함을 전제로 무면허 의료행위로서 처벌대상이 된다고 판단한 대법원 1992년 5월 판결(91도3219) 등’과 ‘통상적인 서화문신행위가 의료행위에 해당함을 전제로 무면허 의료행위로서 처벌대상이 된다고 판단한 2004년 4월 대법원 판결(2004도673) 판결 등’은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경한다.

출처 : 법률신문 박수연기자